Danıştay, Kamu İhale Genel Tebliği'ne "DUR" dedi.
DANIŞTAY 13. Dairesi yüzde 25 şirket ortağı olan “ihale yasaklısı” bir müdür yüzünden şirketin kamu ihalelerinden yasaklanmasını hukuka aykırı buldu. Bu kararla aynı sebeple “ihale yasaklısı olduğu” için kamu ihalelerine girmekten yasaklanan bütün şirketlere dava açma ve yasaktan kurtuluş imkanı doğdu.
Danıştay’ın verdiği yürütmeyi durdurma kararında, “Kanunda olmayan yasak Kamu İhale Tebliği ile konulamaz” uyarısı yapıldı. Kamu İhale Kanunu’na göre “ihale yasaklısı” bir kişinin ancak yüzde 50’nin üstünde ortaklığı bulunması halinde, şirkete ihale yasağı konulabileceği belirtilen kararda, “Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın tebliğle getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği aşikardır” denildi.
Dava Nasıl Açıldı?
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 24.11.2006’da yapılan “Rize Fındıklı Abuçağlayan Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine teklif veren bir inşaat şirketi, ihalede hem değerlendirme dışı bırakıldı hem de 2 yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandı. Şirketin yüzde 25 hissesine sahip ortağı ve aynı zamanda şirket müdürü olan İsmail Çiçek hakkında, ihalelere katılmaktan yasağı bulunmasına rağmen ihaleye teklif mektubunu imzalamak suretiyle katılması, şirket hakkındaki yasağa dayanak gösterildi.
İdare Mahkemesi Reddetti.
Davacı şirketin avukatı Mahmut Kaçmaz’ın, Ankara İdare Mahkemesi’nde açtığı dava reddedildi. Karar, Danıştay 13. Dairesi’nde temyiz edildi. Danıştay, temyizde davacı şirketi haklı buldu.
Tebliğ ivedilikle değişmeli.
DAHA önce prim ve vergi borcu nedeniyle verilen ihale yasağına karşı açtığı dava ile Danıştay’dan karar alıp, Kamu İhale Kanunu’nun ilgili 10. Maddesinin değiştirilmesini sağlayan Av. Mahmut KAÇMAZ, Hürriyet’e tebliğin süratle değiştirilmesi gerektiğini savundu. Kaçmaz şu değerlendirmeyi yaptı :
“Alınan Danıştay kararı, mezkur durumla ilgili mevcut uygulamanın oturmasına ve yaşanan hak kayıplarının önlenmesine büyük katkı sunacaktır. Kamu İhale Kanununda yasaklanan gerçek kişinin şirket temsilcisi, vekili, yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması halinde tüzel kişilik hakkında da yasaklama kararı verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.
Kanundaki tek ölçüt, yasaklanan ortağın payının şirket hissesinin %50 sinin üstünde olmasıdır. Bu bağlamda, Kamu İhale Genel Tebliği'nin XV-H maddesinde yer alan düzenlemenin, 4734 sayılı Kanunun 11, 58 ve 59 uncu maddelerinde hüküm altına alınan düzenlemeleri genişlettiği ve bu sebeple Anayasanın 38 inci maddesinin 3 üncü fıkrası ile Türk Ceza Kanunun "Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi" başlıklı 2 inci maddesine aykırı olduğu açıktır. Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun yeni bir suç ve ceza ihdas ettiği söz konusu Tebliğin anılan hükmünün, 4734 sayılı Kanunun 11, 58 ve 59 uncu maddelerine uyumlu olarak ivedilikle değiştirilmesi gerekmektedir".